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广告是市场竞争中不可或缺的营销手段，而近年来通过广告进行各种不正当竞争的手段也层出不穷，例如明星虚假代言广告、虚假宣传广告、诋毁性对比广告和违法有奖广告等，尤其是采取软文或植入式等隐蔽广告形式，让消费者和竞争企业防不胜防。
对于企业而言，如何避免和应对广告发布过程中的不正当竞争行为就显得尤为迫切，本文拟通过对中国家电行业虚假宣传第一案予以阐释。
案情简介
2008年的冬天也是全球金融危机的寒冬，中国空调企业受到的冲击更为直接。具有“火炉”之称的重庆历来都是空调销售的主要市场，刚过2009年春节，中国空调行业的两大巨头“格力”和“美的”提前在重庆展开了遭遇战。美的空调的重庆经销商（以下简称“美的公司”）率先打出的促销广告，拟在2月28日到3月1日期间举行了6.5折的“斩首行动”促销活动。针对美的公司的促销活动，早已密切关注的格力空调的重庆经销商（以下简称“格力公司”）更是出其不意的将其促销活动提前一天从2月27日即开始进行，以抢占市场促销先机。
活动刚结束，双方先后针对活动销售业绩进行高调总结宣传，美的公司宣传报道自己统计的销售数据为6.5万套，而格力公司在《重庆晨报》等多家报纸和网络上以新闻报道形式发布了《霸主格力，恒战恒强》软文广告，该软文副标题为“空调行业权威盘点，3天，格力销售突破15万套，市场占比达81%”，并罗列了各大卖场格力空调的市场占有率，格力所占比例约62%-97%之间。美的公司认为该广告涉嫌夸大和虚假宣传，遂委托我们进行维权。
我们接受委托后，发现该广告中的销售数量和市场占比数据相互矛盾，尤其是销售数量通常为商业秘密的情况下，任何一方都不可能获得其他方的销售数量而算出其市场占有率，美的公司上述行为已经构成虚假宣传的不正当竞争。为此，我们建议以虚假宣传的不正当竞争案由向重庆市第五中级人民法院提起诉讼。
在诉讼程序中，为增大对方应诉难度和分散对方应诉方向，我们将格力公司近期的其他行为（比如发送诋毁宣传单、对比性广告等）一并提起诉讼。而该诉讼策略也取得有效成果，格力公司在应诉答辩过程中，没有将上述广告内容的真实性作为证据准备重点，在第一次庭审过程中，格力公司因缺乏证据支持其广告真实性而颇为被动，随后又经过分案以及多次延期举证程序后，五中院作出一审判决认定格力公司构成虚假宣传不正当竞争，赔偿3万元并登报澄清，双方均不服该判决，上诉到重庆市高级人民法院，高院经过审理后最终维持一审判决。
本案的诉讼过程中，美的公司召开新闻发布会，宣布起诉格力公司以及相关事实，作为反击，格力公司立即启动了关于美的公司的价格比较广告构成商业诋毁的不正当竞争案，至此，双方在全国范围内全面开战，相互提起系列诉讼，该案被媒体报道为“中国家电行业虚假宣传第一案”。同时，该案也被全国律协知识产权专业委员会评为“2010年中国律师知识产权创新论坛十佳案例奖”。
实务评析
本案的诉讼请求为确定格力公司发布广告行为构成虚假宣传部正当竞争行为，并要求赔偿及登报澄清或致歉。庭审中，双方就涉案的广告行为是否构成虚假宣传进行了激烈交锋，主要的争议焦点包含涉案广告中针对“市场占有率”的宣传是否是《反不正当竞争法》规范的行为，涉案广告内容是否构成虚假宣传，以下就上述争议焦点进行评述。
争议焦点一：对“市场占有率”的宣传是否是该法规范的行为
该法第九条规定“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”格力公司抗辩意见认为“市场占有率”属于商品外在信息，不属于第九条规定的“商品的质量、制作成分、用途、产地”等范围。
我们认为该条属于“例示性”立法，鉴于不正当竞争行为的具有多样性，上述列举方式并不能穷尽所有的不正当竞争行为，比如《重庆市反不正当竞争条例》就规定，除反不正当竞争法规定的第九条例举的方式外，虚假宣传的方式还还包括（一）对商品作虚假的现场演示或说明；（二）在经营场所或其他场所对商品作虚假的文字标注、说明或解释；（三）伙同、指使他人冒充顾客进行销售诱导；（四）用张贴、散发、邮寄或计算机网络等传播虚假的商品说明书、图片、或其他宣传资料；（五）通过大众传播媒体或集会进行虚假宣传等。因此，对于商品及相关信息作引人误解的虚假宣传的不正当竞争的本质就是通过“误导性的广告影响消费者的购买决策，从而减少竞争对手的商业机会，损害其他经营者的合法权益”，只要是符合上述实质的能够获取竞争优势的行为都属于不正当竞争规范的行为，显然对 “市场占有率”的宣传符合上述实质要件。
经过仔细法律检索后，我们还发现国家工商总局在1999年9月21日《关于停止发布含乱评比、乱排序等内容广告的通知》中第一条也明确的规定“禁止在广告中使用排序、推荐、认定、上榜、抽查检验、统计、公布市场调查结果等对企业及其商品、服务进行排序或综合评价的内容，如市场占有率第一等”，参照上述通知也可以得出同样的结论，法院最终采纳了我们的代理意见。
争议焦点二：是否构成虚假宣传的不正当竞争
格力公司认为格力空调的市场占有率本身就比较高，且销售数据包含实际销售数量和经销商要货数量，市场占有率是某一天或某一销售卖场的最高市场占比，其数据真实，不构成虚假宣传，并在延期举证期限内提供了第三人重庆上之公司出具的《市场调查报告》对上述数据予以佐证。
我们认为，涉案数据不真实，根据格力销售数量和市场占有率相互换算，数据相互矛盾，《市场调查报告》系伪造，其数据与涉案广告数据多处不吻合。根据第三方中立媒体披露的数据以及双方各自网站宣传内容，双方实际市场占有率相差无几，各占30%左右，涉案广告以新闻软文方式进行“行业权威盘点”和“统计数据”宣传“其市场占有率达81%，空调专卖系统为97%”，普通消费者误认的是不是格力空调的“市场占有率比较高”，而是误认的其市场占有率从“由低变高”，误认其市场占有率出现了本质的变化，以前每五个人购买空调中只有一个人购买格力空调，而现在每五个人中有四个都在购买格力空调，而消费者在很多购买决策上，会表现出从众倾向，所谓“从众”，指个人的观念与行为由于受群体的引导或压力，而趋向于与大多数人相一致的现象，比如，购物时喜欢到人多的商店；在品牌选择时，偏向那些市场占有率高的品牌；在选择旅游点时，偏向热点城市和热点线路。因此，涉案广告必然影响消费者购买空调的决策，导致其他竞争对手的商业机会减少，构成虚假宣传的不正当竞争。
最终法院认定：双方系主要的空调行业竞争对手，格力公司实施的涉案广告行为，使得普通消费者认为其格力空调占据了空调市场的绝大部分的份额，具有不可比拟的市场优势地位，进而影响消费者的购买决策，导致竞争对手的商业机会减少，构成虚假宣传。
事实上，虚假宣传不正当竞争行为既可能包含虚假事实的宣传，也可能包含真实事实的引人误解的宣传。在《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定中规定“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的”。本案中格力主张其“市场占有率是某一天或某一销售卖场的最高市场占比”，即使该数据真实，但在广告中并没有特别指明，而“市场占有率”的通常理解是相当长时间或地域的数据，因此，普通消费者仍然可能构成误认，同样构成虚假宣传的不正当竞争行为，即判断是否构成虚假宣传关键在于是否会引人误解，内容是否真实并非必要条件。
执业感悟
本案的审理过程错综复杂，企业也为此牵扯了大量的精力，因此，企业应当采取有效的措施避免和应对此类法律风险的发生，可以从如下几方面予以考虑。
合法性审查
从规避法律风险的角度，企业应提前就其发布广告或宣传推广活动中的合法性进行审查，合法性审查的重点包括使用图片是否侵犯第三人版权或肖像权，广告用语是否构成商标权侵权，对比性广告是否涉嫌诋毁他人商业信誉，有奖活动奖品是否违反不正当竞争法限额，特别是企业发布关于排序、推荐、认定、上榜、抽查检验、统计、公布市场调查结果等对企业及其商品、服务进行排序或综合评价的内容广告时，更应当对广告内容是否构成虚假宣传或商业诋毁进行审查，避免类似纠纷出现。
诉讼策略制定
鉴于反不正当竞争案件的发生往往与与企业形象密切相关，本案引发后续双方关于不正当竞争的连环诉讼，引发公众对于格力品牌“世界品牌”以及成龙代言广告的质疑，尤其是本案败诉后，格力公司被判决登报申明，对于格力品牌构成相当大的危机和压力。因此，对于反不正当竞争案件，从维护企业形象的角度，应制定周密的诉讼和媒体公关策略。除本案外，近期针对蒙牛通过网络进行的商业诋毁行为，伊利就选择通过公安介入进行了高调维权，取得了很好的效果，相反，360公司与腾讯之间的商业诋毁纠纷，双方在诉讼期间并没有做到慎言慎行，多数申明并没有经过法律风险论证，反而引发公众对企业形象的质疑。
专业律师协助
鉴于反不正当竞争案通常较为复杂，侵权判断过程中需要理论性较强，因此，企业在遭遇类似案件时应当聘请专业知识产权领域律师进行代理。比如，在格力公司提起的对抗性案件中，美的公司发布了双方产品的真实价格对比广告，格力公司未能准确判断不正当竞争的实质在于虚假或引人误解的宣传，在分案过程中放弃了其他可能构成不正当竞争的行为，误认为只要是比较广告就构成不正当竞争，法院经审理后认为相同型号真实产品价格对比不会导致消费者误认，最终导致其败诉并未能有效冲抵本案的不利影响。
