今年5月10日，SOHO中国CEO张欣的一条微博引发了不小的轰动。张欣在微博中称“重庆这楼盘（笔者注：指‘美全22世纪’），从建筑设计，到官方网站，到广告宣传都抄‘望京SOHO’,山寨的这么彻底，少见”，同时在微博中放置了两个楼盘的效果图。而稍后SOHO中国董事长潘石屹也在微博上表示“重庆一家开发商抄袭‘望京SOHO’抄得惟妙惟肖。我们与‘望京SOHO’的设计扎哈事务所（Zaha hadid limited，以下简称‘Zaha’）协商，为了维护我们的合法权益，为了一个尊重知识产权的环境，我们决定：依法维权，与他们在法庭上见。”由此揭开了SOHO中国与重庆美全置业有限公司（以下简称“重庆美全”）的建筑著作权之争的大幕。

　　对于“望京SOHO”与重庆美全的建筑著作权之争，本文将从以下几个方面对是否侵权进行分析：

　　一、潘石屹的SOHO中国是否拥有“望京SOHO”的建筑作品著作权

　　在我国，并不是所有的建筑物都能够得到《著作权法》的保护。根据我国《著作权法实施条例》第四条的规定，建筑作品是指以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品。可见，并不是所有的建筑物都能够被称之为“建筑作品”。首先，建筑作品要求具有三维立体的外在形态，是建筑物或者构筑物；其次，该建筑物或构筑物要具有独立于其实用功能的艺术美感，能够反映建筑设计师独特的建筑美学观点；第三，该建筑物还要符合《著作权法》对作品的一般要求，即具有独创性、可复制性等等。

　　从网络上公布的效果图中可以看出，“望京SOHO”的双曲面造型赋予了其独特的美感。早在2011年7月”望京SOHO”样板间亮相时，Zaha的设计总监Satoshi Ohashi就介绍过该项目的设计理念：“设计灵感来源于周围的城市景观、阳光和风的动感，项目由三栋塔楼组成仰视时犹如三座相互掩映的山峰，俯视时宛似游动嬉戏的锦鲤。其独特的曲面造型使建筑物在任何角度都呈现出动态、优雅的美感。”

　　由此可见，“望京SOHO”符合《著作权法》中所规定的建筑作品的要求，其著作权自完成作品创作之日起产生，受到《著作权法》的保护。

　　据悉，“望京SOHO”由Zaha设计。根据著作权法的相关规定，受委托创作的作品，其著作权归属由委托人与受托人通过合同约定，合同未明确约定或者没有订立合同的，著作权归受托人享有。望京搜候与Zaha之间是如何约定的，我们不得而知，但根据望京搜候向重庆美全发出的律师函显示：“望京SOHO”建筑由世界知名度设计公司Zaha的设计师设计，其作品著作权归Zaha所有，而望京搜候作为知名地产开发集团SOHO中国有限公司的下属关联公司，是唯一拥有“望京SOHO”建筑著作权的使用权人。可见，潘石屹的公司望京搜候对”望京SOHO”并不享有著作权人，其身份为该建筑著作权的唯一使用权人。而SOHO中国虽然与望京搜候为关联公司，但从法律角度来讲，两个公司均是独立的法人单位，是两个独立的“人”。除非望京搜候与Zaha之间有约定，否则SOHO中国对于“望京SOHO”并不享有任何与著作权相关的权益。

　　二、建筑作品著作权侵权的构成要件

　　著作权侵权的构成要件与一般侵权略有不同。一般侵权行为的构成要件主要由四部分组成，分别是违法行为、损害事实、违法行为与损害结果之间的因果关系、行为人的主观过错。由于我国《侵权行为法》是以过错责任为原则，以无过错责任为例外，因此一般侵权行为的构成要件均为上述四个组成部分。但著作权侵权属于特殊侵权，采用无过错责任为原则，过错责任为例外。因此著作权侵权的构成要件与一般侵权相比，不要求行为人有主观过错。我们通常所说的著作权侵权（直接侵权），就是指行为人未经权利人许可，也没有诸如“合理使用”、“法定许可”等法定的抗辩理由，擅自实施受专有权利控制的行为。具体而言，著作权侵权的构成要件，主要包括以下几个方面：

　　第一，被侵权作品属于受著作权法保护的作品范畴。我国《著作权法》第三条以列举的方式规定了受该法保护的作品的形式，其中第四项即为建筑作品。如前所述，并非所有的建筑均可被称之为“建筑作品”。只有那些具有独立于其实用性的独特艺术美感的建筑才能被称为“建筑作品。”，受到《著作权法》的保护。

　　第二，由于著作权法定，行为人所侵犯的必须是《著作权法》规定的专有权利且该权利尚未超出法定的权利保护期限。具体对建筑作品而言，侵权风险主要集中在复制权上。

　　第三，具有违法行为，即未经著作权人许可，没有法定抗辩理由，擅自实施受专有权利控制的行为。著作权侵权并不要求具有实际的损害事实，只要加害行为侵入到了著作权法保护的范围内，又无诸如“合理使用”、“法定许可“等法定抗辩理由，即可视为违法。

　　三、“望京SOHO”起诉面临的困境

　　根据5月14日重庆美权发表的声明可知“美全22世纪”的开发商为重庆美全置业有限公司，其建筑设计方为泛华重庆设计公司，“美全22世纪”的建筑作品著作权归重庆美全享有。从网络上公布的两个项目的效果图上来看，“望京SOHO”与“美全22世纪”在外观上的确有具有一定的相似度。但这种相似是否就一定构成了侵权？侵犯了谁的权利？侵犯了何种权利？

　　（一）接触和实质性相似较难举证

　　长久以来，对著作权的侵权认定一般都遵循“接触+实质性相似”的公式。即行为人是否接触过受著作权法保护的作品，被指控侵权的作品与受著作权法保护的作品是否存在实质性相似。如果答案均是肯定的，则除非行为人有诸如合理使用等法定抗辩事由，否则即可认定行为人侵权。根据重庆美全方面在发布会上透露的信息，“望京SOHO”和“美全22世纪”是2011年8月份送交的建筑规划图，“望京SOHO”可能稍早。重庆美全方面认为，两个项目在时间节点上可以说是一致的。而潘石屹则表示，“望京SOHO”项目从2009年开始进行项目设计竞赛，2009年底Zaha的方案胜出，2010年1月Zaha的方案经过修改，形成了与终稿较为接近的方案。笔者通过互联网检索知悉，2011年7月“望京SOHO”样板间即亮相，该建筑外观效果图与张欣日前公布在微博上的图片相同。重庆美全确实有接触“望京SOHO”设计的机会。望京搜候和Zaha方面如要证明“美全22世纪”项目抄袭了“望京SOHO”,应提供证据证明重庆全美方面在创作过程中或在创作前接触了“望京SOHO”或有接触的可能性。同时，还应当举证证明“美全22世纪”与“望京SOHO”存在实质性相似。对于实质性相似，我国法律法规并没有做出明确的规定，需要权利人在专业技术层面上进行举证，同时法官也具有较大的自由裁量权，会根据建筑设计的几个独创性的方面结合自己的主观判断，来界定二作品是否具有实质性的相似。对于重庆美全而言，即便其“美全22世纪”被认定为与“望京SOHO”存在实质性相似，但如果其能够举证证明存在实质性相似度部分并非是“望京SOHO”独创，而是来源于第三人，那么其将不构成对“望京SOHO”建筑作品著作权的侵权。

　　（二）原告资格存在一定疑问

　　如前所述，“望京SOHO”的著作权人为Zaha，而望京搜候在前述律师函中则被表述为“唯一拥有‘望京SOHO’建筑著作权的使用权人”。由此可见，在特定地域范围内，望京搜候是唯一有权按照Zaha的设计建造建筑的主体。如果“美全22世纪”构成对“望京SOHO”的抄袭，则重庆美全涉嫌侵犯的是Zaha的著作权，而非潘石屹公司望京搜候的著作权。对于望京搜侯而言，重庆美全侵犯的是其作为“望京SOHO”建筑著作权唯一使用权人的专有使用权。根据《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》的规定，知识产权民事纠纷案件的起诉人，可以是合同当事人、权利人和利害关系人。利害关系人包括独占、排他许可合同的被许可人，依照法律规定已经继承或正在继承的知识产权中财产权利的继承人等。由此可知，并不是所有的被许可人都有权提起侵权之诉，只有独占和排他许可等专有许可性质的被许可人才享有此项权利。望京搜候作为Zaha“望京SOHO”建筑作品著作权唯一的使用权人，其持有的权利是专有使用权，具有排他性，依据前述会议纪要的规定，望京搜候有权作为原告向重庆美全提起侵权之诉。

　　（三）复制较难界定

　　重庆美全的“美全22世纪”项目涉嫌抄袭望京搜候的“望京SOHO”项目，这其中涉及到的主要的著作权专有权利就是复制权。

　　复制权是著作权财产性权利中最为核心的权利。我国著作权法对于复制权的定义为“以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”。从法律所列举的复制行为来看，我国著作权法仅规定了从平面到平面的复制，对于平面到立体、立体到立体、立体到平面是否属于著作权法中的复制行为，我国的法律法规及相关的司法解释并没有做出明确的规定，而学界对此也尚有争论。因此，在法律适用过程中就会遇到诸多的尴尬。

　　在本案中，建筑物对建筑物的著作权侵权，所经历的必然是从立体到平面再到立体或者从平面到平面再到立体的一个过程。由于我国《著作权法实施条例》将复制行为以列举的方式限定在了平面到平面的形式上，虽然法律规定了“等方式”但具体是“等外等”还是“等内等”都有待进一步的解释。因此，望京搜候在此次维权过程中，如何界定复制行为将使其面临的最大困难。

　　四、该案对我国建筑作品著作权保护的意义

　　理论上讲，复制行为是指将作品相对稳定和持久的固定到有形载体上，形成作品的有形复制件的行为，包括了从平面到平面，平面到立体、立体到立体，立体到平面等情形。世界上大多数的国家和地区的著作权法也均规定了从平面到立体的复制行为。如我国台湾地区《中华民国九十六年著作权法》第五条规定，重制指以印刷、复制、录音、录像、摄影、笔录或其他方法直接、间接、永久或暂时之重复制作。于剧本、音乐著作或其他类似著作演出或播放时予以录音或录像；或依建筑设计图或建筑模型建造建筑物者，亦属之。而英国《版权法》十七条也规定，对于艺术作品，复制包括对平面作品所进行的立体复制以及对立体作品所进行的平面复制。我国著作权法规定的复制行为并没有明确从平面到立体属复制或许是出于保护工业生产的目的。我国著作权法规定工程设计图和产品设计图也属于作品，受到著作权法保护。然而，如果工程或者产品虽具有一定的美感，但其实用性与艺术美感无法分离，也不能得到著作权法的保护。另外，如果按照平面设计图制造或者建造与之相的对应的立体作品的行为不属于复制，则未经许可实施该行为就不属于侵权行为，这不但不符合著作权法基本原理，同时也使得对建筑作品的保护成为空谈。因此建议，我国著作权法在再次修订时，明确复制行为包括从平面到立体及从立体到平面的复制。

　　除此以外，如何界定抄袭，也一直是实践中的难点。一般，构成“高度相似”即可认定为抄袭。但高度相似如何判断，却并没有一个明确的标准和依据，实践中也多依靠法官的主观判断。因此建议在著作权法或相关法律法规及司法解释中，对“接触+实质性相似”加以明确，从而使实践中对高度相似的判断有明确的法律依据。

　　五、结语

　　本案如果能进入到诉讼阶段，将开创商业地产领域建筑作品维权的先河，具有里程碑式的意义。它将在实践中明确界定从平面到立体、从立体到平面、从立体到立体是否属于著作权法规定的复制行为。如果法院能够支持望京搜候和Zaha的诉求，则未经权利人许可，也无法定抗辩理由而实施前述类型的复制行为将构成侵权，扩大了著作权法保护范围。同时，本案也在一定程度上反映了社会的需求，有助于推动我国著作权法修订的进程，有助于完善我国著作权保护制度。本案为日后的商业地产领域建筑作品侵权纠纷提供了有益的借鉴，虽然我国并不承认判例法，但是相关的司法判例仍具有一定的指导意义与借鉴价值。